18 Temmuz 2023
T24 – Rıza Türmen
Anayasa’daki temel hak ve özgürlükler, devletin bölünmez bütünlüğünü bozmak, demokratik ve laik cumhuriyeti ortadan kaldırmak amacına yönelik faaliyetler biçiminde kullanılamaz
Gezi direnişi nedeniyle TCK Md. 312’den mahkûm olan Can Atalay, TİP’ten milletvekili seçilince Yargıtay’a başvurarak Anayasa’nın 83. Maddesi gereğince hakkındaki davanın durmasını ve tahliye edilmesini talep etti. Yargıtay 3. Ceza Dairesi 13 Temmuz 2023 tarihli kararıyla bu talebi reddetti.
Anayasa’nın 83. maddesine göre, seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Milletvekiline tanınan yasama dokunulmazlığının amacı, halkın seçtiği milletvekilinin serbestçe görev yapmasının güvence altına alınması, özellikle muhalefet milletvekillerine suç atılarak onların meclis dışında bırakılmasının önlenmesi.
Ancak bu kuralın iki istisnası var: Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla, Anayasa’nın 14. maddesindeki durumlar. Can Atalay’ın başvurusunda Yargıtay 3. Ceza Dairesi Atalay’ın davasının 14. maddeye girmesi nedeniyle yasama dokunulmazlığından yararlanamayacağı sonucuna vardı ve tahliye talebini reddetti. Oysa Anayasa Mahkemesi benzer iki davada, Ömer Faruk Gergerlioğlu ve Leyla Güven davalarında, 14. maddenin belirlilik ve hukuki öngörülebilirlik koşullarına sahip olmadığı gerekçesiyle, 14. maddenin uygulanarak yasama dokunulmazlığından yararlanmamalarını, tahliye edilmemelerini, seçme ve seçilme hakkının ihlali olarak görmüştü.
Anayasa 14. madde ne öngörüyor? Bir kere maddenin başlığı “Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılmaması” Bundan da anlaşılacağı gibi 14. maddenin amacı temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasına ilişkin ilkeleri belirlemek. Yasama dokunulmazlığına getirilen istisnaları belirlemek değil. Maddede, temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının sınırı çiziliyor. Buna göre, Anayasa’daki temel hak ve özgürlükler, devletin bölünmez bütünlüğünü bozmak, demokratik ve laik cumhuriyeti ortadan kaldırmak amacına yönelik faaliyetler biçiminde kullanılamaz.
Maddenin ikinci fıkrası hem devlete, hem kişilere yükümlülükler getiriyor. Bu fıkraya göre, Anayasa’nın maddeleri, temel hak ve özgürlüklerini yok edecek ya da Anayasa’da belirtilenlerden daha geniş sınırlandıracak şekilde yorumlanamaz.
Ne var ki 14. maddede sayılanların hiçbiri Türk Ceza Kanunu’nda suç maddesi değil. Zaten Anayasa 83. maddesi de 14. maddesindeki “suç”tan değil. 14. Maddedeki “durumlar”dan söz ediyor. Oysa milletvekilinin yasama dokunulmazlığından yararlanmaması için bir suç işlemiş olması gerekiyor. 14. Madde kapsamına hangi suçların girdiğini kim saptayacak? Yargıtay 3. Ceza Dairesi’ne göre, bunu saptayacak olan yargı organları, bu davada ise davaya bakan Yargıtay 3. Ceza Dairesi. Bu görüş, 14. Maddenin 3. Fıkrası olmasa doğru olabilirdi. Bu fıkraya göre, “bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler kanunla düzenlenir.” Başka bir deyişle, Anayasa, 14. Maddenin kapsamına girecek suç ve cezaların saptanmasını yasama organına bırakıyor. Yargıya değil. Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 14/3’ün açık hükmüne karşın “ben yetkiliyim” demesi, bir yetki ve fonksiyon gaspı. Anayasa 14. Maddenin kapsamına giren suçları saptayacak yasanın çıkarılmış olmaması ise, bu maddenin belirsizliğine ve öngörülebilir olmamasına yol açıyor.
Anayasa’nın 13. Maddesi, temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlanabileceğini öngörmektedir. Ancak hak ve özgürlüğü sınırlayan bir yasanın bulunması yetmez. Kanunilik koşulunun gerçekleşmesi için bu yasanın erişilebilir, açık ve öngörülebilir olması gerekir. Yasanın bu özelliklerine sahip olması keyfiliğin önlenmesi bakımından önem taşır. Yasanın açık ve öngörülebilir olması, kişinin davranışlarının sonuçlarını önceden görebilmesi ve davranışlarını buna göre ayarlama olanağına sahip olması anlamını taşır. (Sunday Times/ İngiltere (1979))
Anayasa’nın 14. Maddesini okuduğumuzda, bir milletvekilinin hangi davranışının 14. Madde kapsamına giren bir suç oluşturacağını önceden görebilmesi olanağı var mı? Can Atalay iktidar partisinden milletvekili seçilseydi, Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin kararı aynı olur muydu? 14. Maddenin getirdiği belirsizlik, muhalefet milletvekillerinin üstündeki Demokles’in Kılıcı. Kimin başına ne geleceği belli değil. Bu da büyük bir keyfiliğe yol açıyor.
Yargıtay’ın 3. Dairesi’nin 14. Maddeyi yorumuyla, Anayasa Mahkemesi’nin Gergerlioğlu ve Leyla Güven kararlarında yaptığı yorum farklı. Bu durumda hangi yargı organının yorumu esasa alınacak? Anayasa Mahkemesi’nin Enis Berberoğlu ve Gergerlioğlu kararlarında vurguladığı gibi, Anayasa maddelerinin nihai yorum yetkisi Anayasa Mahkemesi’ne aittir. Anayasa Mahkemesi, normlar hiyerarşisinin en tepesindeki yargı organıdır. Verdiği kararlar yürütmeyi de, başka yargı organlarını da bağlar. Yargı organları Anayasa Mahkemesi kararlarına uymak zorundadır. Anayasa’nın 153. Maddesi bunu öngörür.
Yargıtay 3. Ceza Dairesi, Anayasa maddelerinin yorum yetkisini Anayasa Mahkemesi’ne ait olduğunu ve Anayasa 153. Maddenin emredici hükmünü görmemezlikten geliyor. Bunun da ötesinde, Anayasa Mahkemesi’nin yetkisinin sınırlarını çiziyor. Yargıtay 3. Ceza Dairesi, Anayasa Mahkemesi’nin “inceleme ve denetleme yetkisinin şekil bakımından denetleme ile sınırlı olduğu ve tali nitelikteki bireysel başvuru yolu ile bir anayasa hükmünün yürürlükten kaldırılamayacağı” görüşünde.
Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin Can Atalay’ı serbest bırakmamak için Anayasa’nın sınırlarını zorladığı anlaşılıyor. Yukardaki cümlede düzeltilmesi gereken birkaç husus var. Söz konusu olan, bir temel hak ve özgürlüğün, seçme ve seçilme hakkının ihlali. Bu temel hak ve özgürlüğe getirilen sınırlama yani Can Atalay’ın TBMM’deki görevini yerine getirmesinin engellenmesi Anayasa’ya ve AİHM içtihadına uygun mu? Sorun bu. Bir milletvekilinin yasama etkinliğine katılmasına yönelik sınırlamalar, seçme ve seçilme hakkına müdahaledir. Bu müdahalenin Anayasa ve AİHS’e uygunluğunun değerlendirilmesinde elbette Anayasa Mahkemesi yetkili. Anayasa 85. Madde de bunun kanıtı. Dokunulmazlık Meclis tarafından kaldırılırsa, 85.madde gereğince AYM yetkili, ama 14. Madde uygulanır ve dokunulmazlıktan yararlanamazsa AYM yetkili değil. Böyle bir mantık olabilir mi?
Yargıtay 3. Ceza Dairesi kararında AYM’nin yetki sınırını çizmekle kalmıyor, aynı zamanda AYM’nin yetkisine giren konulardan hangisinin önemli, hangisinin önemsiz olduğuna da karar veriyor. AYM’e yapılan bireysel başvuruların “tali nitelik” taşıdığına hükmediyor. Oysa Anayasa’nın 148. Maddesi, AYM’nin görev ve yetkileri arasında böyle bir hiyerarşi gözetmiyor.
Gerek Anayasa 14. Maddesinin gerekçesinde, gerek Yargıtay 3. Ceza Dairesi kararında, 14. Madde ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 17. Maddesi arasında uyum sağlanmasının amaçlandığı belirtiliyor.
Yargıtay 3. Ceza Dairesi, 14. Maddeyi daha çok terörle bağlantılı olarak yorumlamak eğiliminde. Oysa aynı başlığı taşısa da, AİHM’in Sözleşme’nin 17. Maddesine ilişkin içtihadı, daha çok totaliter ya da ırkçı aşırı grupların eylemlerini haklı göstermek için Sözleşme’yi kullanmalarını önlemeyi amaçlıyor. Sözleşme’nin 17. Maddesi sadece Sözleşme’de öngörülen hak ve özgürlükleri ortadan kaldırmaya yönelen eylemler için kullanılıyor. Bunun dışında uygulanmıyor. O nedenle Türkiye’nin AİHM’de siyasal partilerin kapatılması davalarında 17. Maddeyi ileri sürmesi kabul edilmedi. Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 14. Madde yorumuna baktığımızda, bunun Sözleşme’nin 17. Maddesinden çok daha geniş olduğunu görüyoruz. O nedenle, Yargıtay’ın yorumunun 14. Madde ile Sözleşme’nin 17. Maddesi arasında uyum sağlama amacına uygun olduğu da söylenemez.
Anayasa 14. Madde ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 17. Madde arasında uyum sağlamak amacını güttüğünü söyleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin bu niyeti ciddiyse, her şeyden önce AİHM’in Gezi direnişiyle ilgili verdiği iki Osman Kavala kararını göz önünde bulundurması gerekirdi. Oysa 3. Daire’nin kararında AİHM kararlarından hiç söz edilmemekte. Yargıtay 3. Ceza Dairesi, Türk yargı organlarını bağlayan ve onlar tarafından uygulanması zorunlu olan iki AİHM kararını dikkate alsaydı görecekti ki, kararında değindiği Gezi olayları AİHM tarafından incelenmiş ve AİHM, iddianamede yazılı eylemlerin suç oluşturduğuna ilişkin kanıt bulunmadığı ve Osman Kavala’nın siyasal nedenlerle tutuklandığı sonucuna varmıştı. Ayrıca AİHM ikinci Kavala kararında, bu bulguların ışığında ve tutukluluğun siyasi nedenlerden kaynaklandığını göz önünde tutarak, Gezi olaylarına ilişkin bütün suçlamaların hükümsüz olduğunu belirtmişti. AİHM’in bu kararları bütün yargı organları ve Yargıtay 3. Ceza Dairesi için de bağlayıcı.
Bundan sonra ne olacak? Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin verdiği karara 4. Ceza Dairesi’nde itiraz edilecek. İtiraz reddolunursa, AYM’ye bireysel başvuru yapılacak. AYM büyük bir olasılıkla daha önce verdiği kararlara uygun bir karar verecek. Karar uygulanmak üzere ilk derece mahkemelerine gönderilecek. AYM kararları bağlayıcı olduğundan, ilk derece mahkemeleri Can Atalay’ı tahliye edecek ve Can Atalay TBMM’deki yasama görevini yerine getirecek.
O zaman hukukun sınırlarını zorlayarak bir insan hakları ihlaline yol açmaya ne gerek var?
Yorumlar